GDL 5/44: DIRITTO DI RITENZIONE PER LOCALI COMMERCIALI: ("INVENTARIO") OBBLIGO DI PRESENTARE L'AZIONE DI CONVALIDA DEL DIRITTO DI RITENZIONE ENTRO DIECI GIORNI, PENA LA SUA DECADENZA

44. Artt. 268 CO e 283 LEF

DIRITTO DI RITENZIONE PER LOCALI COMMERCIALI: ("INVENTARIO") OBBLIGO DI PRESENTARE L'AZIONE DI CONVALIDA DEL DIRITTO DI RITENZIONE ENTRO DIECI GIORNI, PENA LA SUA DECADENZA

Per l'art. 268 cpv. 1 CO, il locatore di locali commerciali beneficia di un diritto di ritenzione sulle cose mobili che vi si trovano e servono al loro uso e godimento per la pigione annuale scaduta e per quella del semestre in corso.
Per l'art. 283 cpv. 1 LEF il locatore può, anche prima di iniziare l'esecuzione, domandare l'assistenza dell'ufficio per la tutela provvisoria del suo diritto di ritenzione.
L'opposizione immotivata dell'escusso, contrariamente alla legge e alla prassi previgente, si presume diretta sia contro il credito sia contro il diritto di ritenzione.
Nel termine di dieci giorni della notizia del precetto, il creditore deve dunque chiedere l'accertamento del credito e deve promuovere anche l'azione di convalida dell'inventario di ritenzione, pena la sua decadenza.
Se sussiste titolo per un ricetto provvisorio dell'opposizione sollevata dal conduttore, il locatore può semplicemente formulare la relativa istanza allegando il verbale d'inventario: viceversa occorre formulare due precise domande secondo la procedura ordinaria.

Estratto dai considerandi:

In fatto:

A. Nell'ambito dell'amministrazione forzata ex art. 806 CC degli immobili siti a Vezia, su domanda 12 agosto 1998 di S. Immobiliare SA, Lugano, per conto dell'UE di Lugano, a sua volta per conto del signor V., il 31 agosto 1998 è stato allestito l'inventario n. YZ dei beni siti nello stabile denominato "XY" in via Molino a Vezia locato dalla A. SA, Vezia a tutela di un diritto di ritenzione per la pigione scadute dal 1° giugno 1998 al 31 agosto 1998 per complessivi fr. 34'500.--.

B. Il 4 settembre 1998 l'UE di Lugano ha notificato ad A. SA il precetto esecutivo n. YZ "in via di realizzazione d'un pegno manuale" a convalida dell'inventario di ritenzione, al quale precetto l'escussa ha interposto opposizione.

C. Con atto 18 settembre 1998 il credito, per il tramite dell'amministrazione, ha introdotto direttamente alla Pretura di Lugano, Sezione 4, una "azione creditoria" di "convalida di verbale di inventario ai sensi degli artt. 283 LEF e 268 CO", postulando la condanna di A. SA al pagamento in via principale di fr. 34'500.-- oltre accessori, in via subordinata di fr. 23'500.-- oltre accessori per le sole pigioni di luglio e agosto 1998, nonché il rigetto definitivo dell'opposizione al PE n. 631582 nella misura del credito giudizialmente riconosciuto.

D. Il 28 settembre 1998 la Pretura ha stralciato dai ruoli l'istanza per mancanza del presupposto processuale del preventivo esperimento di conciliazione. Il 1° dicembre 1998 l'Ufficio di conciliazione di Massagno, al quale è stata trasmessa d'ufficio l'istanza 20 settembre 1998 del credito, ha preso atto a verbale della mancata conciliazione delle parti.

E. Con istanza 28 dicembre 1998 - identica alla "azione creditoria" del 18 settembre 1998 - il credito ha riproposto al Pretore la richiesta di condanna di A. SA al pagamento in via principale di fr. 34'500.-- oltre accessori per la pigione di giugno, luglio e agosto 1998, in via subordinata di fr. 23'500.-- oltre accessori per le sole pigioni di luglio e agosto 1998, nonché il rigetto definitivo dell'opposizione al PE n. 631582 nella misura del credito giudizialmente riconosciuto.

F. Con scritto 2 marzo 1999 A. SA ha chiesto all'UE di Lugano di annullare l'inventario di ritenzione per omessa convalida del diritto di ritenzione, le istanze 18 settembre 1998 rispettivamente 28 dicembre 1998 del creditore limitandosi a chiedere il pagamento delle pigioni dedotte in esecuzione, e non anche " il riconoscimento del diritto di pegno invocato", e ciò malgrado l'opposizione interposta al PE.

G. Con scritto 4 marzo 1999 l'UE di Lugano, rilevando che "il precetto esecutivo è (…) stato emesso entro il termine di convalida dell'inventario con diritto di ritenzione ed è stato seguito dall'azione creditoria tuttora in corso", ha ritenuto di non aderire alla richiesta dell'escussa.

H. Con ricorso 17 marzo 1999 A. SA postula l'annullamento dell'inventario di ritenzione 24/31 agosto 1998, con protesta di tasse, spese e ripetibili, atteso in sostanza:

- che per l'art. 153a cpv. 1 LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997, nell'ambito di un'esecuzione in via di realizzazione del pegno l'opposizione dell'escusso non si estende solo al credito, ma anche al diritto di pegno;

- che ciò vale per tutte le esecuzioni concernenti la realizzazione di un pegno, sia esso manuale o immobiliare e che la portata della nuova norma di legge è per altro ribadita dall'art. 85 RRFF (recte RFF) per quanto attiene la realizzazione di fondi;

- che in presenza di un'opposizione diretta sia contro il credito che contro il diritto di pegno il credito deve procedere alla convalida (dell'inventario di ritenzione) entro dieci giorni "chiedendo specificamente l'accertamento giudiziale del suo asserito credito e del diritto di pegno invocato (…), essendo l'opposizione di cui viene chiesta la rimozione diretta ex lege sia contro la pretesa, che contro il diritto di pegno";

- che ciò non è avvenuto nel caso di specie, S. SA non avendo provveduto a chiedere nella procedura di merito il riconoscimento del diritto di pegno manuale (ritenzione) oggetto dell'inventario, rispettivamente del PE;

- che inoltre la ricorrente si oppone "per fondati motivi" alla domanda di pagamento riferita alla pigione di giugno 1998, compensata a suo dire da contropretese a dipendenza di spese accessorie da lei anticipate, rispettivamente di lavori trasformazione commissionati da V.;

- che per le pigioni maturate da luglio 1998 il signor V. avrebbe concluso un accordo con la sua creditrice pignoratizia all'origine dell'amministrazione forzata dei fondi, in virtù del quale egli sarebbe debitore della banca esclusivamente per l'importo trimestrale di fr. 79'625.--, pagabile tramite il provento degli affitti degli stabili di Vezia, mentre l'eccedenza sarebbe di pertinenza esclusiva del proprietario V.;

- che infine il locatore avrebbe concesso alla ricorrente una dilazione al 30 giugno 1999 per il pagamento delle pigioni e degli acconti da luglio a dicembre 1998.

I. Delle osservazioni delle altre parti interessate si dirà, se necessario in seguito.

In diritto:

1.

a) Per l'art. 268 cpv. 1 CO il locatore di locali commerciali beneficia di un diritto di ritenzione sulle cose mobili che vi si trovano e servono al loro uso e godimento e che siffatto diritto si estende in termini temporali alla pigione annuale scaduta e a quella del semestre in corso.

In materia di esecuzione per pigioni e affitti l'art. 283 cpv. 1 LEF stabilisce che il locatore di locali commerciali può, anche prima di iniziare l'esecuzione, domandare l'assistenza dell'ufficio esecuzione per la tutela provvisoria del suo diritto di ritenzione.

La formazione d'inventario presuppone l'esistenza di un contratto di locazione, così come di un credito derivante da tale contratto. Inoltre il locatore può chiedere l'erezione di un inventario per garantire un canone locatizio non ancora scaduto al momento della richiesta soltanto se rende verosimile l'esistenza di un pericolo reale e immediato per il suo diritto di ritenzione (DTF 83 III 114 cons. 2, 97 III 45 cons. 2; Amonn/Gasser, Grundriss des schuldbertreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Bern 1997, § 34 n. 11, p. 274; Weber/Zihlmann in: Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. ed., Basel/Frankfurt a.M. 1996, n.12 ad art. 268-268b CO; Schnyder/Wieder, in: Basler Kommentar zum SchKG, Basel/Genf/München 1998, n. 53 s. ad art. 283 LEF);

b) L'ufficio esecuzione può rifiutare, per ragioni di diritto materiale, di erigere l'inventario degli oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del locatore soltanto se l'inesistenza di questo diritto è manifesta ed inequivocabile (DTF 103 III 41 s. con rif., 97 III 45; Ernest Brand, Dispositions particulières sur les loyers et fermages, I, in: FJS/SJK n. 1092, p. 4; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zürich, § 63, p. 520); l'ufficio esecuzione, e su ricorso l'autorità di vigilanza, può infatti procedere a un esame solo sommario, in via pregiudiziale, dei suoi presupposti (cfr. DTF 109 III 43), mentre l'esame di merito sull'esistenza ed estensione del diritto di ritenzione, così come sull'esistenza e ammontare del credito preteso garantito, è demandato al Giudice nell'ambito di un'eventuale procedura di rigetto dell'opposizione, rispettivamente, in assenza di titolo idoneo di rigetto, nell'ambito della necessaria causa ordinaria (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., § 34 n. 18 s., p. 257 s.).

2.

a) L'allestimento dell'inventario di ritenzione concretizza in sostanza su determinati beni il (latente) diritto di ritenzione del locatore, e assicura in questo modo il substrato esecutivo nella successiva esecuzione (a convalida), esecuzione che data la natura del diritto di ritenzione dovrà necessariamente essere introdotta in via di realizzazione del pegno (art. 283 cpv. 3 LEF; cfr. Amonn/Gasser, §34 n. 7, p. 274 e n. 28 p. 277; Schnyder/Wiede, op. cit., n. 73 ad art. 283 LEF). Trattandosi di esecuzione in via di realizzazione del pegno, l'opposizione dell'escusso può riferirsi al credito oppure al diritto di ritenzione, oppure ad entrambi, atteso che dal 1° gennaio 1997 - salvo menzione contraria - l'opposizione è da intendersi diretta sia contro il credito che contro il diritto di ritenzione (cfr. il nuovo tenore dell'art. 85 RFF, applicabile per analogia alle esecuzioni in via di realizzazione del pegno manuale, cfr. Balthasar Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. 1, Basel/Genf/München 1998, n. 26 ad art. 74 LEF e 2 ad art. 75 LEF; Schnyder/Wiede, op. cit., n. 81 ad art. 283 LEF; Dominik Gasser, Betreibung für Miet-und Pachtzinsforderungen, in: BISchK 1999, p. 89).

b) L'inventario di ritenzione del locatore - quale misura assicurativa - ha effetti temporalmente limitati e dev'essere pertanto sempre tempestivamente convalidato, pena la sua decadenza ope legis (DTF 102 III 146 ss; 105 III 86; Amonn/Gasser, § n. 34, p. 278 Schnyder/Wiede, op. cit., n. 81 ad art. 283 LEF). In particolare - in applicazione analogica delle norme sulla convalida del sequestro (art. 279 LEF) - l'esecuzione a convalida dev'essere promessa entro il termine impartito dall'Ufficio rispettivamente entro dieci giorni dalla ricezione del verbale d'inventario (artt. 283 cpv. 3 LEF; 279 cpv. 3 LEF; 279 cpv. 1 LEF per analogia). In caso di opposizione dell'escusso, il creditore deve entro dieci giorni dalla notifica chiedere al Giudice il rigetto, oppure, in assenza di titolo idoneo, promuovere la causa di accertamento del credito, rispettivamente del diritto di ritenzione. Va rilevato che, contrariamente alla prassi e al diritto previgenti, l'opposizione non motivata dell'escusso è presunta diretta sia contro il credito che contro il diritto di ritenzione (cfr. sopra cons. 2a), con la conseguenza che in tal caso per la convalida dell'inventario di ritenzione è necessario tempestivamente chiedere il rigetto rispettivamente promuovere la causa di accertamento riferita ad entrambi i diritti (cfr. Schnyder/Wieder, op. cit., n. 81 e n. 87 ad art. 283 LEF). Va tuttavia precisato che la decadenza dell'inventario di ritenzione non esplica effetti di diritto materiale, nel senso che il locatore beneficia ancora della garanzia legale (latente) della ritenzione, che tuttavia dovrà concretizzare mediante l'erezione di un nuovo inventario, inventario che a sua volta dovrà essere convalidato (cfr. Amonn/Gasser, §34 n. 34, p. 278; Schnyder/Wieder, op. cit., n. 92 ad art. 283 LEF).

3. In concreto al PE "in via di realizzazione d'un pegno manuale" a convalida dell'inventario di ritenzione A. SA ha interposto tempestiva opposizione, limitandosi al momento della notifica ad anteporre in verbo "faccio" all'indicazione "opposizione" prestampata in calce al precetto, senza aggiungere, neppure successivamente, alcuna motivazione. Per quanto esposto ai considerandi precedenti l'opposizione dell'escussa è quindi da intendere diretta sia contro il credito dedotto in esecuzione che contro il diritto di ritenzione. In queste circostanze il locatore, per convalidare l'inventario di ritenzione, doveva - in assenza di titolo idoneo per ottenere il rigetto - non solo promuovere tempestivamente la causa di accertamento del credito di pigione relativo ai mesi di giugno, luglio e agosto 1998, ma anche del diritto di pegno (presunto contestato). Ciò non risulta tuttavia che sia stato fatto, né del resto S. SA sostiene il contrario. Dagli atti, in particolare dai petita (identici) delle due istanze 18 settembre 1998 (doc. E) e 28 dicembre 1998 (doc. F) presentate alla Pretura di Lugano si evince infatti che il locatore ha chiesto unicamente la condanna dell'inquilina al pagamento delle pigioni, e il rigetto dell'opposizione nella misura del riconoscimento del credito, e non anche l'accertamento del diritto di ritenzione concretizzato con l'allestimento dell'inventario. Ne consegue che siffatte azioni non sono idonee a priori a convalidare l'inventario, il quale - in assenza di tempestiva convalida del diritto di ritenzione - decide ope legis. Il ricorso va dunque accolto.

4. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.